Kiedy spółka jest niewypłacalna?

Zatory płatnicze, brak płynności, przeterminowane zobowiązania. Z pytaniami:

• Kiedy moja spółka jest niewypłacalna?
• Kiedy mam zgłosić wniosek o upadłość lub restrukturyzację aby uchronić się od osobistej odpowiedzialności majątkowej jako członek zarządu?

spotykamy się bardzo często. Oczywiście są typowe narzędzia ekonomiczne do oceny ekonomicznej niewypłacalności jednak pojęcie niewypłacalności ekonomicznej nie jest tożsame z prawnymi przesłankami niewypłacalności.

Artykuł 10 ustawy Prawo upadłościowe ustanawia zasadę, że podstawą ogłoszenia upadłości dłużnika jest jego niewypłacalność. Choć termin „niewypłacalność” w naszym prawie jest używany, to nie jest zdefiniowany (por. np. art. 527 § 2 k.c.). Dlatego też przepisy upadłościowe wprowadziły własną definicję niewypłacalności. Pojęcie niewypłacalności zawarte jest w art. 11.

Jak należy rozumieć pojęcie niewypłacalności, czyli kiedy moja spółka jest niewypłacalna?

W prawie upadłościowym dla osób prawnych zdefiniowano dwie przesłanki niewypłacalności:

1. Kiedy dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące;

oraz / lub

2. Kiedy zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące.

Mogą one występować łącznie lub rozłącznie.

Odnośnie przesłanki niewypłacalności ad.1 – jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia w stosunku do niego upadłości. Dla określenia stanu niewypłacalności nieistotne jest, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich, jak też jaka jest przyczyna niewykonywania zobowiązań wobec wierzycieli. Nie ma znaczenie charakter tych zobowiązań (cywilnoprawny, publicznoprawny, alimentacyjny lub pracowniczy). Nie ma znaczenie dlaczego ich nie reguluje. Należy podkreślić, iż niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt: II FSK 2103/18). Nadto należy pamiętać, iż nie można upatrywać podstawy ogłoszenia upadłości w tym, że dłużnik nie wykonuje wierzytelności, bo uważa ją za nienależną (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 lutego 1936 r. o sygn. akt: II C 2907/35). Innymi słowy spółka musi posiadać wymagalne zobowiązanie pieniężne przeterminowane o co najmniej 3 miesiące. Warto wskazać, iż kiedy spółka posiada wymagalne zobowiązania wobec tylko jednego wierzyciela przesłanka niewypłacalności nie jest spełniona bowiem ustawodawca mówi o zobowiązaniach w liczbie mnogiej.

Orzecznictwo nie ułatwia poprawnej interpretacji stanu niewypłacalności w kontekście przesłanki ad.1 bowiem akcentuje się pogląd  – stosując wykładnię celowościową art. 11 ust. 1 ustawy, że „niewykonywanie zobowiązań, prowadzące do uznania dłużnika za niewypłacalnego winno mieć charakter trwały i dotyczyć przeważającej części zobowiązań”. (tak np. wyrok NSA z 25.06.2014 r. (II FSK 1743/12, LEX nr 1518904))

Dla poprawnego zrozumienia tej przesłanki pomocne mogą być wybrane inne orzeczenia sądów np.:

• wyrok NSA z 11.04.2003 r. (I SA/Lu 9/03, LEX nr 101958): „Spóźnionego wniosku o ogłoszenie upadłości nie usprawiedliwia to, że Spółka liczyła na korzystne dla siebie rozstrzygnięcie sporu podatkowego przez NSA, co mogło poprawić sytuację finansową firmy, co czyni także bezpodstawnym twierdzenie skarżącego, iż termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości winien liczyć się od chwili wydania wyroku przez NSA”.
• wyrok WSA we Wrocławiu z 8.11.2004 r. (I SA/Wr 302/04, LEX nr 258605): „Sama potencjalna możliwość przejęcia spółki przez innego inwestora nie wyłącza obowiązków aktualnego zarządu wynikających z art. 5 Prawa upadłościowego i nie wyłącza winy za brak należytej w tym zakresie staranności”.

Zobowiązanie jakich dłużnik nie wykonuje muszą być wymagalne. Wymagalność zobowiązania powstaje z chwilą, gdy wierzyciel może skutecznie żądać od dłużnika spełnienia roszczenia. Wymagalność zobowiązania, w przypadku którego określono termin spełnienia świadczenia, następuje z chwilą nadejścia tego terminu, zaś w zobowiązaniach, w których termin nie jest oznaczony i nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania (art. 455 k.c.). Innymi słowy posiadanie zobowiązań jakie są niewymagalne nie stanowi o niewypłacalności, z zastrzeżeniem regulacji z art. 11 ust. 4 ustawy. Dlatego warto rozważać w sytuacji trudności płatniczych stosowanie ‘odraczania’ wymagalności swoich zobowiązań poprzez stosowne porozumienia lub ugody z wierzycielami.

Kiedy mamy już wymagalne zobowiązania z punktu widzenia definicji niewypłacalności istotne jest również jaki jest okres przeterminowania zobowiązań. Zgodnie z art. 11 ust. 1a przy ogłoszeniu upadłości stosuje się domniemanie, że dłużnik traci zdolność do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w ich wykonaniu  przekracza trzy miesiące. Zatem kontrola stanu, okresu przeterminowania wierzytelności pozwala niejako kontrolować moment ziszczenia się przesłanki niewypłacalności.

Za uznaniem, że pomimo upływu terminu 3 miesięcy dłużnik nie utracił zdolności do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, przemawiać może w szczególności faktyczna spłata wymagalnego zadłużenia albo ugoda z wierzycielami (w stopniu wystarczającym do odzyskania zdolności płatniczej) odraczająca termin płatności, co usunie przesłankę wymagalności wierzytelności branych pod uwagę przy ocenie niewypłacalności.

Warto też pamiętać, że nie każda „niewypłacalność” w rozumieniu potocznym (np. brak możliwości za zapłatę faktury w określonym terminie) będzie od razu oznaczała konieczność złożenia wniosku o upadłość. Każdy taki przypadek trzeba rozpatrywać indywidualnie.

Znacznie bardziej problematyczna w praktyce jest przesłanka niewypłacalności ad.2. W przypadku m.in. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uznaje się, że z niewypłacalnością mamy do czynienia także wtedy, gdy długi spółki przekraczają wartość jej majątku – a stan ten utrzymuje się dłużej niż 24 miesiące.

Drugą, alternatywną przesłanką niewypłacalności jest nadmierne zadłużenie, rozumiane jako przewaga wartości zobowiązań pieniężnych nad wartością majątku (w rozumieniu art. 44 k.c. – jako aktywów, czyli posiadanych przez podmiot praw majątkowych (W. Katner [w:] System Prawa Prywatnego, t. 1, red. M. Safjan, s. 1178; por. także wyrok SN z 27.03.2001 r., IV CKN 285/00, LEX nr 52535; oraz wyrok SN z 27.10.2004 r., III CK 420/03, LEX nr 174205). Pełni ona funkcję samodzielnej podstawy dla stwierdzenia stanu niewypłacalności, ale wydaje się, że może jeszcze przed wypełnieniem się domniemania z art. 11 ust. 5 wpływać na uprawdopodobnienie przesłanki utraty zdolności płatniczej przed upływem terminu wskazanego w art. 11 ust. 1a.

To pojęcie niewypłacalności ulegało nowelizacji. Po pierwsze (art. 11 ust. 2), po stronie pasywów uwzględnia się wyłącznie zobowiązania pieniężne. W odróżnieniu od ust. 1 brak tu wskazania na wymagalność zobowiązań pieniężnych. Po drugie, z mocy art. 11 ust. 4 nie wszystkie zobowiązania pieniężne mają tu znaczenie, ponieważ nie wlicza się określonych przez ustawodawcę zobowiązań (do zobowiązań pieniężnych nie wlicza się zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym oraz zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach). Po trzecie nie wlicza się składników niewchodzących w skład masy upadłości.

Z jednej strony zatem można zaryzykować stwierdzenie, że przepis art. 11 ust. 5 wprowadza – jako niewyłączną zasadę – możliwość obliczania stanu nadmiernego zadłużenia na podstawie danych bilansowych. Metoda ta jest stosunkowo prosta i oparta na wymiernych i obiektywnych danych. Jednak w praktyce napotyka się liczne wątpliwości i problemy. Przykładowo możemy spotkać się z sytuacją kiedy w spółce istnieje majątek już w całości zamortyzowany, kiedy w spółce istnieje nieujęty w bilansie majątek, albo też wykazany w bilansie majątek na inna wartość zbywczą czy rynkową (np. nieruchomość wykazano w bilansie jako aktywo o wartości 1 mln złotych, wedle wartości rynkowej czy też zbywczej wykazuje wartość 10 mln złotych). W praktyce dopuszcza dowodzenie ponad lub przeciwko domniemaniu ustalonemu w powołanej normie na podstawie innych metod wyceny, w tym zwłaszcza wyceny według wartości rynkowej czy likwidacyjnej. To oznacza, iż same dane bilansowe do oceny zaistnienia tej przesłanki niekoniecznie mogą być wystarczające. Konieczna jest dodatkowa analiza majątku i struktury oraz cech zobowiązań (długów).

Warto też zauważyć, iż ta przesłanka ad.2  może się ziścić nawet wtedy, gdy dłużnik na bieżąco wykonuje swoje zobowiązania (tzn. nie występuje przesłanka ad.1).

Jeszcze jedna uwaga

Na koniec należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną rzecz. Jeżeli nie ma zagrożenia utraty przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań w niedługim czasie wówczas Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości.