Czyn nieuczciwej konkurencji w zamówieniu publicznym o utrzymanie zieleni

Kancelaria SDO Legal reprezentowała podmiot publiczny – zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Postępowanie dotyczyło odwołania złożonego przez oferenta w ramach postępowania, którego przedmiotem było wykonanie usług związanych z utrzymaniem zieleni. Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą 1.000.000 zł. Odwołujący zarzucał dokonanie wyboru oferty innych wykonawców w poszczególnych częściach jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Wysuwane przez odwołującego żądania dotyczyły unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wyboru oferty odwołującego.

Podstawą odwołania było rzekome zawarcie pomiędzy dwoma innymi wykonawcami niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu oraz złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania pomimo tego, że według odwołującego zamawiający mógł stwierdzić, że zostało zawarte porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.

Porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami miało dotyczyć uzgadniania treści ofert, wzajemnego wykorzystywania potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu porozumienia co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy złożyli oferty.

Jednym z argumentów podnoszonych przez odwołującego był fakt, że wykonawcy mają to samo nazwisko, a ich działalności zarejestrowane są pod tym samym adresem.

Mimo, że przepisy dopuszczają taką możliwość, to po stronie zamawiającego nie przystąpili wykonawcy, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Czyn nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu.

Wskazać więc należy, że przepis Prawa zamówień publicznych wprowadzają dość rygorystyczne zasady eliminowania wykonawców składających oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Stanowisko zamawiającego:

Zamawiający, reprezentowany przez SDO Legal, wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając następującą argumentację:

 Brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawcy powinni zostać wykluczeni z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zamawiający wskazał, że w toku postępowania nie powziął żadnych wiarygodnych informacji wskazujących na fakt, że złożenie oferty było czynem nieuczciwej konkurencji w szczególności w świetle faktu, że wykonawcy, których dotyczyły zarzuty odwołania nie składali ofert na te same części.

1. Twierdzenia odwołującego w tym zakresie polegały wyłącznie na przypuszczeniach, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niemożliwe jest zakłócenie konkurencji, jeżeli każdy z Wykonawców składał ofertę na odrębne części postępowania. Mając na uwadze powyższe Wykonawcy nie konkurowali ze sobą, a także w żaden sposób nie uniemożliwiali ani też nie utrudniali innym podmiotom złożenia ofert. Dla odrzucenia ofert wykonawców konieczne było natomiast udowodnienie, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, a nie wyłącznie przypuszczenia niepoparte dowodami.

2. Nie doszło do naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zgodnie z tym przepisem „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” W tym wypadku, jak wskazuje orzecznictwo KIO „Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu

wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 803/19

Rozstrzygnięcie KIO

W oparciu wskazaną powyżej argumentację KIO przyznała rację zamawiającemu i oddaliła odwołanie, uzasadniając swoją decyzję w następujący sposób:

Dla spełnienia przesłanek z przepisów, których naruszenie zarzucił odwołujący konieczne jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu:

• czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz
• czy mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.

Aby przyjąć, że zawarte zostało porozumienie przetargowe, polegające na tym, że uczestnicy przetargu uzgadniają pomiędzy sobą warunki składania ofert (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta) to niezbędne jest by doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia przez tych przedsiębiorców (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu). Porozumienie takie musiałoby uzgadniać ustalenia dotyczące warunków składania ofert. Dodatkowo konieczne jest wykazanie antykonkurencyjnego charakteru porozumienia.

Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych. Polegają one na tym, że na podstawie jednych faktów wnioskuje się o istnieniu innych faktów. Jest to rozwiązanie korzystne dla odwołującego, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.

W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. W tym przypadku odwołujący powinien za pomocą dowodów poszlakowych wykazać fakty, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji.

Przenosząc te rozważania na grunt prowadzonej sprawy KIO przyjęło, że aby można było wykonawcom zarzucić zawarcie dozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego konieczne jest wykazanie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Analiza dokumentacji postępowania oraz podniesione przez Strony okoliczności pozwoliły Krajowej Izbie Odwoławczej na stwierdzenie, że takie porozumienie nie zostało zawarte. Odwołujący w ramach składanych wniosków dowodowych nie zdołał uprawdopodobnić, twierdzeń o istnieniu zmowy przetargowej.

Same relacje rodzinne pomiędzy dwoma przedsiębiorcami oraz posiadanie przez nich tego samego adresu prowadzonej działalności gospodarczej nie przesądzają o tym, że dokonują oni zmowy przetargowej.

Komentarz SDO Legal

Wykazanie zmowy przetargowej pomiędzy podmiotami jest trudne. W pierwszej kolejności trzeba wykazać, że zostało zawarte porozumienie, co ze względu na chęć ukrycia tego przez uczestniczące podmioty może być ciężkim zadaniem. Z tego powodu dopuszcza się wykazanie tych okoliczności przy wykorzystaniu dowodów poszlakowych. Jednak z dowodów takich musi jednoznacznie wynikać, że do zmowy doszło. Brak wykazania takich faktów powoduje, że nie można uznać, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, chociażby istniały uzasadnione przypuszczenia, że mogło dojść do zmowy przetargowej, na przykład w związku z relacjami rodzinnymi lub wspólnym adresem prowadzonej działalności.

Zmowa przetargowa nie jest też zakazana w przypadku, jeżeli przedsiębiorcy decydują się na złożenie oferty w innych częściach postępowania, nie konkurując ze sobą. Należy jednak wtedy zbadać czy ich decyzja o niekonkurowaniu ze sobą nie powoduje zachwiania konkurencji poprzez próbę eliminacji innych podmiotów.

W przedmiotowym przypadku wykonawca, który złożył odwołanie nie posiadając wystarczających dowodów naraził się na dość wysokie koszty postępowania. W tej konkretnej sprawie koszty wpisu od odwołania i zasądzone koszty zastępstwa przekroczyły 20.000 zł.